HC 1.037.481-SP

Quando uma visitante registrada tenta entrar no presídio com drogas destinadas a um detento, essa atitude caracteriza um crime intencional e gera uma infração disciplinar grave para o preso. Essa punição é aplicável mesmo que a substância seja descoberta e barrada pela segurança logo na entrada da unidade.

A controvérsia consiste em saber se o reconhecimento de falta disciplinar grave fundada em tentativa de ingresso de entorpecente em estabelecimento prisional por intermédio de visitante do apenado configura (i) responsabilização objetiva; (ii) mera preparação atípica; ou (iii) se está amparado em prova idônea de participação do sentenciado, à luz do princípio da intranscendência penal.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que a mera solicitação de entorpecente por preso a visitante, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, constitui ato preparatório impunível, por ausência de início do iter criminis do tráfico. Diversamente, o transporte ou a tentativa de ingresso da droga no presídio pelo visitante configura conduta típica do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ainda que a substância seja interceptada antes da entrega ao destinatário.

Tal posicionamento, entretanto, impõe reflexão crítica por parte do STJ, sobretudo diante do expressivo e preocupante aumento da população carcerária feminina vinculada a delitos de tráfico de drogas.

A esse respeito, estudos empíricos demonstram que o sistema de justiça criminal, em matéria de drogas, opera predominantemente a partir de situações de flagrante e de contextos relacionais imediatos, nos quais a imputação se constrói a partir da vinculação direta entre o destinatário da droga e o agente intermediário.

No caso, as instâncias ordinárias assentaram que o entorpecente foi introduzido na unidade prisional por intermédio de visitante diretamente vinculada ao apenado, cadastrada como sua companheira, e que a substância destinava-se exclusivamente a ele, com sua ciência e participação, afastando a alegação de ato exclusivo de terceiro.

Desse modo, a imputação disciplinar não se fundamenta em responsabilidade objetiva decorrente do mero vínculo afetivo com a visitante, mas na conclusão probatória de que a tentativa de ingresso da droga no presídio ocorreu em benefício e com participação do apenado, que detinha domínio sobre a realização do fato, concentrando o poder de decisão sobre a ocorrência e o modo de execução da conduta típica, o que afasta a invocação do princípio da intranscendência penal e a tese de responsabilidade objetiva.

Na execução penal, a configuração da falta grave não exige a consumação do delito no interior do estabelecimento, bastando a prática de conduta que constitua crime doloso ou sua tentativa em contexto de violação das regras de segurança prisional. A introdução - ainda que frustrada na portaria - de substância entorpecente destinada a preso, por intermédio de visitante por ele indicado, consubstancia, em si, comportamento que atenta contra a disciplina e a segurança do estabelecimento, subsumindo-se ao art. 52 da Lei de Execução Penal.

Neste sentido, a tentativa de ingresso de droga no presídio por meio de visitante previamente cadastrada não constitui preparação remota ou indiferente penal-disciplinar, mas etapa executória idônea e concretamente dirigida à introdução do objeto ilícito na unidade, frustrada apenas pela atuação do aparato de vigilância. Trata-se de conduta típica no âmbito penal e disciplinar, ainda que o entorpecente não tenha ultrapassado a barreira física da portaria.

Portanto, à luz do art. 29 do Código Penal, o preso que concorre, de qualquer modo, para o crime de tráfico de drogas praticado por intermédio de visitante é coautor ou partícipe na medida de sua culpabilidade, não havendo como afastar sua responsabilidade pelo transporte da substância entorpecente até o estabelecimento prisional quando demonstrado o vínculo funcional entre destinatário e intermediário.