REsp 2.174.178-SC

O valor pago a título de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) não é considerado faturamento da empresa e, portanto, deve ser excluído do cálculo do PIS e da COFINS.

A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos é a seguinte: "Definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços)."

O Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) constitui uma sistemática de cálculo e de repartição do ICMS próprio em operações interestaduais destinadas ao consumidor final e visa equilibrar a arrecadação entre os Estados de origem e de destino, sendo certo que a adoção desse método não implica a modificação da natureza do ICMS incidente na circulação interestadual de mercadorias.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 69 sob o rito da repercussão geral, firmou entendimento de que o ICMS próprio não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e, em atenção a esse precedente vinculante, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema 1125, consolidou a tese de que o ICMS-ST não compõe a base imponível dessas contribuições.

Tal percepção deriva do entendimento firmado no mencionado precedente vinculante do STF, que serviu de fundamento para a tese jurídica fixada pelo STJ, cujo ponto central não reside no fato de o ICMS ser recolhido e repassado à Fazenda Pública estadual, mas sim na circunstância de que esses valores, por imposição legal, não ingressam de forma efetiva no patrimônio do contribuinte.

A materialidade constitucional do conceito de faturamento, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e aplicada pelo STJ, afasta a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Não se trata, portanto, de excluir parcela que integraria a base de incidência, mas de reconhecer que os valores correspondentes ao ICMS não configuram hipótese de incidência das exações.

Diante disso, mostra-se inafastável a conclusão de que a contribuição ao PIS e a COFINS não deve incidir sobre o ICMS-DIFAL, porquanto, conforme registrado anteriormente, o ICMS é um imposto único, sendo o diferencial de alíquota um acréscimo feito ao ICMS próprio para fins de repartição específica entre Estados em operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

Assim, fixa-se a seguinte tese do Tema 1372/STJ: "O ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS."

Modulação: Na linha da orientação firmada no julgamento do Tema n. 69/STF, e guardando coerência com o decidido no Tema 1125/STJ, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que estes ocorram a partir de 15/03/2017, data do julgamento do precedente vinculante do STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquela data.