REsp 2.247.088-SP

A fabricação sob encomenda e a inserção de dados de clientes em cartões de crédito e débito configuram prestação de serviço, justificando a cobrança do imposto municipal (ISS).

Incide Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a impressão e personalização dos cartões bancários de débito e crédito (smart cards).

Cinge-se a controvérsia a saber se ocorre incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a impressão e personalização dos cartões bancários de débito e crédito (smart cards), em detrimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

No caso, cuida-se de ação anulatória de ICMS e multas lavradas pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo.

A parte contribuinte pretendeu o reconhecimento da incidência do ISS sobre a impressão e personalização dos cartões bancários de débito e crédito (smart cards), sob o argumento de se tratar de atividade gráfica, pautada no regramento da Lei Complementar n. 116/2003 e não de fabricação e circulação de mercadoria, para fins de incidência do ICMS.

O ponto de tensão está na fronteira entre "mercadoria" e "serviço", especialmente em operações mistas. A questão submetida à apreciação consiste em definir se os denominados smart cards, cartões bancários magnéticos, dotados de chip e individualizados para cada correntista, devem ser qualificados como bens destinados à atividade mercantil, passíveis de circulação econômica autônoma, ou se, diversamente, configuram instrumentos acessórios e indissociáveis da prestação de serviços bancários, fornecidos pelas instituições financeiras como meio necessário de acesso às operações e funcionalidades disponibilizadas aos seus clientes.

Embora se trate de produtos com tecnologia moderna agregada, os smart cards não perdem, por isso, sua natureza originária de impressos gráficos personalizados, uma vez que, ao serem encomendados e manufaturados, prestam-se única e exclusivamente àquele cliente específico, àquela identidade digital, para aquela bandeira de crédito ou débito, aquele banco e, em determinados casos, àquela conta bancária específica.

Assim sendo, trata-se de elemento impresso diretamente vinculado ao contrato de prestação de serviços de cartão de crédito, débito ou conta bancária em suas mais variadas possibilidades, que, após confeccionado, se torna totalmente inútil a qualquer outra finalidade, que não à da execução do serviço para o qual encomendado.

Para o caso das embalagens, o Supremo Tribunal Federal definiu que haveria incidência de ICMS sobre as operações de industrialização por encomenda destinada à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Nessa mesma linha, é a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, não merece prosperar o argumento de que há circulação de mercadoria, passível de incidência de ICMS e que a situação ora em exame se adequa à conclusão jurídica estabelecida para a tributação das embalagens, rótulos e etiquetas. Os smart cards não são integrados a nenhuma outra espécie de produto ou sequer são utilizados em processo de industrialização ou comercialização de mercadoria, pois se trata de produto final.

Em outras palavras, não existe, à disposição, smart card em branco para ser modificado, reatribuído ou reutilizado em outra relação contratual, de forma que inviável a aplicação da exceção prevista no item 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que permitiria a incidência de ICMS.

Dessa forma, não havendo alteração da natureza do fato em si, e debalde os avanços tecnológicos havidos desde então, há de se aplicar ao caso em análise o entendimento do STJ, definido no Tema 91/STJ, segundo o qual: "As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS)".