AgRg no HC 748.033-SC

Tráfico de Drogas é equiparado a crime hediondo, com exceção da prática em sua modalidade privilegiada (§4º). O crime hediondo é, por definição, uma conduta criminosa particularmente mais gravosa, ou por atingir bens jurídicos de forma muito grave e danosa, ou então por atingir bens jurídicos de especial relevância, que devem ser protegidos de forma mais incisiva pela sociedade. Quando um agente comete um crime hediondo, ele recebe um tratamento mais gravoso pela lei: não será possível conceder fiança nem indulto, além de ter que cumprir lapsos de progressão de regime maiores, a partir de 40%. A Lei de Crimes Hediondos (L. 8.072/90) estabelece um rol taxativo de crimes que serão considerados hediondos. O tráfico de entorpecentes é crime hediondo? Por definição, não. O crime de tráfico não consta no rol taxativo do artigo 1º da LCH. No entanto, o artigo 2º equipara o crime de tráfico aos efeitos dos crimes hediondos. Art. 2º Os crimes hediondos , a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto.II - fiança. Diante da redação do artigo 2º, parte da doutrina e algumas decisões da jurisprudência endossaram a posição de que apesar de insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança, o tráfico não pode ser considerado hediondo para outros fins, já que a lei não trouxe esse crime como crime hediondo (vedação à analogia in malam partem). Por essa razão, por exemplo, o lapso de progressão a ser aplicado a quem comete tráfico deveria ser igual ao do condenado por crime comum. Essa posição, contudo, não é a que prevalece. Para todos os fins, o tráfico é considerado hediondo para a jurisprudência, em sua grande maioria. O argumento de quem afirma ser hediondo o tráfico de drogas é com base no mandado de criminalização constante na Constituição Federal. Vejamos: Artigo 5º (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos , por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Bom, esse artigo ainda não nos diz muita coisa, pois na redação o legislador claramente escolhe colocar o tráfico em categoria separada ao de crime hediondo. Apesar de toda essa discussão, grave essa informação na cabeça: a posição dominante até agora é a que considera o tráfico crime hediondo equiparado para todos os fins ! Quando a lei fala que "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas" são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, ela se refere a todas as condutas da lei de drogas (L. 11.343/06)? Não. Nem tudo o que está tipificado na lei de tráfico é crime de tráfico de drogas. Apenas o que está no artigo 33, caput (tráfico) e §1º (tráfico equiparado) é considerado tráfico de drogas. Art. 33 . Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. É pacífico na jurisprudência que o uso pessoal descaracteriza o crime de tráfico e sua hediondez. Além disso, o tráfico privilegiado do §4º também afasta esse caráter hediondo.

Tese Jurídica Oficial

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